Une startup n’ est pas une forme de société (SA, SARL ou SAS), mais un terme utilisé pour qualifier une étape dans le développement d'un certain type d'entreprise.  

Elle est particulièrement créée dans le but  de lever des fonds pour accélérer la croissance de l'entreprise. Par contre, le risque de faillite est très élevé.

Il faut donc choisir la forme juridique adaptée à la levée des capitaux tout en assurant  la sécurité financière des fondateurs.

QU'EST- CE-QU’UNE START-UP ?

Le terme de start-up désigne « une société qui démarre ».  Cependant, toute société qui démarre n’est pas forcément une start-up.

Ainsi, pour qu’une société prétende à ce titre, elle doit remplir trois conditions :

• Avoir une forte perspective de croissance
• Recourir une technologie nouvelle 
• Manifester le besoin d’un financement massif.

Dave MCClure, un célèbre investisseur américain définit une startup comme « une entreprise qui ne sait pas clairement ce qu’est son produit, qui sont ses clients et comment gagner de l'argent »

Partant de ces deux définitions, on peut en déduire qu’une Start-up est :  

• soit une société qui commence avec une activité inexistante dans un marché nouveau 
• soit une société qui révolutionne une activité préexistante en recourant à une nouvelle technologie 

À l'époque, Google pouvait être décrit comme une startup : le  moteur de recherche était un nouveau service sans expression de consommation. La solution a créé un nouveau besoin. En fait, aujourd'hui, ce moteur de recherche est devenu indispensable pour la majorité des internautes.

CHOISIR UNE FORME JURIDIQUE ADAPTÉE À UNE START-UP

Une start-up étant une entreprise à haut risque, elle mérite une forme juridique qui tient compte à la fois de sa flexibilité et de son caractère évolutif.

La forme juridique d’une start-up doit être conforme à la volonté des associés, la rapidité des affaires et la facilité de circulation des titres.

Il est impérieux de  faciliter l’entrée et la sortie des investisseurs qui ne sont attirés que par la perspective d’une forte croissance.  Afin d'anticiper cette situation, il faut d'abord disposer d'une forme de société prédisposée à les accueillir. 

De plus, démarrer une start-up est une aventure risquée et la faillite est une possibilité (hautement) envisageable.

De ce fait,  nous serons tentés de nous intéresser aux sociétés  à responsabilité limitée.

Dans les sociétés à responsabilité limitée, les biens et fonds des associés sont protégés en cas de faillite. 

Seules les sociétés, et non les entreprises individuelles (établissements), peuvent répondre à ce besoin. 

En fait, une entreprise individuelle n'a pas de personnalité juridique et la responsabilité de son propriétaire est illimitée

Par conséquent, nous nous concentrerons sur la SARL et la SAS.

Une SARL pour créer une startup ?

La SARL est une société fortement réglementée : la loi laisse peu de latitude pour ajuster les règles de fonctionnement de cette forme de société. 

Il n'est donc pas possible d'instituer un organe tel qu'un conseil d'administration ou un conseil de surveillance qui contrôle la gestion de la société. 

Cependant, investir dans une start-up est une opération risquée, et les investisseurs ont généralement besoin d'assurances de gestion à la hauteur de leurs exigences. 

Or, la SARL n'offre pas assez de flexibilité pour répondre aux différents souhaits des investisseurs potentiels. Nous allons nous tourner vers la SAS. 

La SAS, la structure flexible idéale pour les start-up

La SAS est une innovation de la législation OHADA sur les sociétés commerciales, elle vient comme un cocktail qui met en symbiose les avantages des sociétés des personnes et  des sociétés des capitaux. 

Elle est particulièrement adaptée car elle est très flexible et peu réglementée par la loi. Une grande partie est laissée à la volonté des associés de définir le mode de conduite des affaires par le biais des statuts. 

Elle  pourra donc s'adapter au fur et à mesure de sa maturation du fait des modifications statutaires.

En effet, les possibilités d'adaptation des statuts sont nombreuses. Il faut juste faire attention lors de la rédaction de respecter certains principes d'ordre public, comme les clauses léonines (attribution de tous les profits ou pertes à certains associés).

Par ailleurs, la SAS cumule certains avantages des sociétés des personnes et des sociétés à capitaux :

Avantage 1 :  le montant pour constituer le capital d’une SAS est libre, aucun capital minimum exigé ( contrairement à une SA)

Avantage 2 : les associés ( actionnaires) d’une SAS ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports 

Avantage 3 :  Il est donné aux associés la liberté de fixer, dans les statuts, les règles essentielles de la direction de la société, ils décident sur la composition de l’organe de gestion. 

Avantage 4 : les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et les conditions qu’ils stipulent. Les décisions prises en violation des clauses statutaires sont nulles. 

Avantage 5 :  Les associés  conservent un large pouvoir d’aménagement du sort du capital, les statuts peuvent, dans les conditions qu’ils déterminent, soumettre toute cession d’actions ou des valeurs mobilières donnant accès au capital à l’agrément préalable de la société et à un droit de préemption. 

C’est-à-dire que les autres associés doivent obligatoirement être prévenus si un associé à l’intention de céder  ses titres, cette clause accorde la priorité à ces derniers  de bénéficier de la cession.

A la lumière de ce qui précède, il nous semble que la meilleure façon  de créer une start-up sous la législation OHADA est de recourir à la société par action simplifiée ( SAS)
 
Sa facilité de création, sa souplesse juridique, et ses avantages (notamment en termes de responsabilité des associés et de capital social) en font la forme idéale pour répondre aux attentes d’une start-up.

Maître Jean-Louis OPANGO

Avocat à la Cour

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