Les articles 21 - 22

Après avoir organisé les différents régimes administratifs (autorisation, déclaration et homologation), le Code du numérique change de perspective.

Il ne s'intéresse plus uniquement aux formalités administratives mais fixe les principes généraux qui doivent gouverner l'ensemble des activités et services numériques en République démocratique du Congo.

Ces principes jouent un rôle comparable aux grands principes du droit administratif ou du droit économique : ils servent de référence pour interpréter le Code, guider les autorités publiques et sécuriser les acteurs économiques.

Ils constituent également un fondement essentiel de la confiance des investisseurs et du développement de l'économie numérique.

Ce que prévoit le Code du numérique

Article 21

Sans préjudice des dispositions particulières, les activités et services numériques s’exercent librement, dans le respect des dispositions légales et réglementaires applicables en République Démocratique du Congo. Ils sont soumis aux principes ci-après :

1. Égalité de traitement ;
2. Transparence ;
3. Non-discrimination ;
4. Libre concurrence ;
5. Neutralité technologique.

Article 22

Les fournisseurs de services numériques jouissent des mêmes droits et sont soumis aux mêmes obligations conformément aux dispositions de la présente ordonnance-loi.

À l’exception de la libre concurrence et de la neutralité technologique, les principes visés à l’article 21 ci-dessus s’appliquent également à toute autorité administrative, notamment à l’Autorité de Régulation du Numérique, à l’Autorité de Certification Électronique et à l’Agence Nationale de Cyber sécurité.

Ce que cela signifie concrètement

Ces articles consacrent un principe simple :

En RDC, les activités numériques sont libres, mais cette liberté s'exerce dans un cadre juridique.

Autrement dit :

• Une startup peut créer un nouveau service numérique ;
• Une plateforme peut développer une nouvelle application ;
• Une entreprise peut proposer des services innovants.

Mais toutes doivent respecter les principes fixés par le Code.

De la même manière, les autorités publiques ne peuvent pas traiter arbitrairement deux opérateurs placés dans une situation comparable.

Analyse juridique et scientifique

A. La liberté comme principe

L'article 21 pose la liberté d'exercer une activité numérique comme principe général.

Cette approche est cohérente avec la liberté d'entreprendre reconnue en droit congolais. Toutefois, cette liberté n'est pas absolue : elle demeure subordonnée au respect des lois, bonne moeurs et bonne pratiques .

B. Les cinq principes fondamentaux

1. Égalité de traitement : Les opérateurs placés dans des situations comparables doivent bénéficier d'un traitement identique.

2. Transparence : Les procédures administratives et les règles applicables doivent être suffisamment claires et accessibles.

3. Non-discrimination : Aucun opérateur ne peut être défavorisé sans justification objective prévue par le droit.

4. Libre concurrence : Le marché doit fonctionner dans des conditions permettant une concurrence loyale entre les acteurs.

5. Neutralité technologique : Le législateur ne privilégie pas une technologie particulière. Les obligations juridiques doivent pouvoir s'appliquer à différentes solutions techniques dès lors qu'elles offrent des garanties équivalentes.

C. Extension aux autorités administratives

L'article 22 présente une originalité importante.

Le Code n'impose pas uniquement ces principes aux entreprises ; il rappelle également que l'administration doit respecter plusieurs d'entre eux dans l'exercice de ses missions.

Cette disposition renforce les garanties offertes aux opérateurs économiques.

D. Le texte et l'Incertitude

Ce que dit expressément la loi :

• Les activités numériques sont libres ;
• Elles sont soumises à cinq principes ;
• Certains de ces principes s'imposent également aux autorités administratives.

Incertitude

Le Code ne définit pas précisément la portée pratique de chacun de ces principes. Leur contenu sera progressivement précisé par les textes d'application, la pratique administrative et, à terme, la jurisprudence.

Analyse technique

Le principe de neutralité technologique mérite une attention particulière.

Il signifie que la réglementation ne doit pas imposer une technologie déterminée lorsqu'il existe plusieurs solutions capables d'atteindre le même objectif.

Par exemple :

• Une authentification peut reposer sur différents procédés techniques ;
• Plusieurs technologies de signature électronique peuvent être utilisées si elles répondent au niveau de sécurité exigé.

Cette approche favorise :

• L'innovation ;
• L'interopérabilité ;
• L'évolution des technologies sans modification permanente de la loi.

À l'inverse, une réglementation imposant une technologie unique risquerait de devenir rapidement obsolète.

Cas pratique

Les faits

Deux entreprises proposent des solutions différentes de signature électronique répondant aux mêmes exigences de sécurité.

Problème juridique

L'administration peut-elle autoriser uniquement l'une d'elles au motif qu'elle utilise une technologie différente ?

Réponse

Le principe de neutralité technologique invite précisément à éviter qu'une technologie soit privilégiée sans justification objective. Si deux solutions satisfont aux exigences juridiques et techniques applicables, le choix de l'administration devra être fondé sur des critères légaux et transparents, et non sur une préférence arbitraire pour une technologie particulière.

Précaution

Les autorités devront motiver leurs décisions sur la base de critères objectifs prévus par les textes applicables.

Personnes et organisations concernées

Ces dispositions concernent :

• Tous les fournisseurs de services numériques ;
• Les startups ;
• Les plateformes ;
• Les opérateurs économiques ;
• Les autorités administratives compétentes ;
• Les investisseurs ;
• Les utilisateurs des services numériques.

Obligations et mesures de conformité

Mesures juridiques

Respecter les principes généraux du Code dans l'exercice de l'activité.

Mesures organisationnelles

Mettre en place des procédures internes garantissant la transparence et l'égalité de traitement.

Mesures techniques

• Privilégier des solutions ouvertes et interopérables lorsque cela est pertinent ;
• Documenter les choix technologiques.

Mesures administratives

Pour les autorités publiques, veiller à motiver les décisions et appliquer les mêmes critères à des situations comparables.

Regard critique

Le choix du législateur est conforme aux standards de gouvernance numérique.

L'affirmation simultanée :

• De la liberté d'entreprendre ;
• De la neutralité technologique ;
• De la transparence ;
• De l'égalité de traitement,
• Favorise un environnement plus prévisible pour les investisseurs et les innovateurs.

Toutefois, la portée réelle de ces principes dépendra :

• De leur mise en œuvre par les autorités administratives ;
• De leur interprétation par les juridictions ;
• De leur articulation avec le droit de la concurrence, le droit des marchés publics et les autres législations sectorielles.

Ce qu'il faut retenir

Que prévoient les articles ?

Ils consacrent la liberté d'exercer des activités numériques tout en soumettant cette liberté à plusieurs principes fondamentaux.

Qui est concerné ?

Tous les fournisseurs de services numériques ainsi que plusieurs autorités administratives.

Que faut-il faire ?

Respecter les principes d'égalité, de transparence, de non-discrimination, de libre concurrence et de neutralité technologique.

Que faut-il éviter ?

Prendre des décisions arbitraires ou privilégier une technologie sans justification juridique.

Quel est le principal risque ?

Voir une décision ou une pratique remise en cause si elle méconnaît les principes généraux consacrés par le Code.

Idée essentielle

Le Code protège à la fois la liberté d'entreprendre et l'équité du marché numérique en consacrant des principes généraux applicables aux opérateurs et, pour certains d'entre eux, aux autorités administratives.

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✍️ Auteur : Me. Timothée MALEMBE AFIKEN  – Défenseur judiciaire et Legal Content, Équipe Avocats.cd